这便有赖于对违法性认识的具体认定方法展开深加工。
责任说不惜放弃体系的前后一贯性施行上述变革，其意图无非在于竭力保证故意的认识对象具备唤起行为人违法性认识的功能，从而使被认定为故意的心理事实能够体现出较高的可谴责性。[72] 行文至此，有必要将双层次理论关于违法性认识有无的具体判断步骤加以总结：第一步，考察行为人对相关的法律规范有无认识。
②只有当行为人对法律规范本身欠缺认识时，才有必要退而求其次，考察行为人对作为立法依据的行为反价值性是否有所了解。然而，在违法性认识中，对行为合法与否作出评价的主体却恰恰不是法规范，而是行为人自己。第一，所谓法律与公众的是非道德观念一致，这至多只能说明，公民具有违法性认识的可能性极高，故在司法实践中，只要行为人对构成要件事实有正确认识，基本上就可以认定他同时具备了违法性认识。但是，责任原则不仅要求犯罪的成立必须以行为人具有可谴责性为前提，而且还要求犯罪人所受的刑罚必须与他的非难可能性相适应。于是，规范自然就难以获得公民发自内心的信仰。
据专家测算，枪口比动能为1.8焦耳/平方厘米的气枪不会破损皮肤，只会伤害裸露的眼睛，[82]故这种枪无法使人感受到它具有超出菜刀、砖块等一般日用品的危险性。有的学者认为，事实认识错误者之所以对行为的法律属性产生误认，不过是因为他一时对构成要件事实有所失察，其本人的价值观却毕竟仍与法律完全一致，故行为人实施违法行为只具有偶然性。[40] 2.存在设置过高进入壁垒损害潜在竞争者利益的风险 大数据于市场竞争的优势在于预测，当经营者(尤其是那些已具有市场支配地位的经营者)利用大数据资源与技术进行市场竞争预测时，通常会先于其他竞争者和竞争规制者发现影响其市场地位的未来挑战和潜在竞争者。
同前注[16]，张里安、韩旭至文。[64]同前注[54]，陈景辉文。同时，还应充分重视大数据技术在竞争法规制实践中的运用，提升竞争法实施的科技含量和科技手段，[66]达致规制科技滥用与激励科技创新的平衡。(See Christian Ahlborn, Competition Policy in the New Economy: Is European Competition Law up to the Challenge? European Competition Law Review, 22(5), 2001, pp.156-167.)故此，在这种情势下对经营者市场支配地位的认定就不可能是静态的，不能仅考虑产品因素和市场份额，还应同时考虑时间维度和市场进入壁垒，以及其他经营者的对抗力等。
刑法修正案(九)》扩大了该罪的适用范围。前者源自信度在统计学上的意义，指测验结果的一致性、稳定性及可靠性，具体到大数据技术对竞争法实施的影响，主要体现为提高竞争法实施的可预测性和可信赖感，在扩展竞争法实施维度和延展竞争法规制环节的同时，利用大数据技术防止滥用竞争法的风险。
如果不能对大数据本身的法律属性进行阐释，那么围绕大数据所展开的一系列法律适用探索将会发生混乱。在未来市场上，可能出现相关的创新成果延迟产生或者根本就不再产生的情况，也可能存在在未来的某一时空内基于现在无法界说的表达，而出现新产品并影响市场的自由竞争。[66]譬如，在前文提及的脉脉非法抓取使用新浪微博用户信息案中对大数据技术的把握成为了案件审理的关键。)对此，有批评的意见认为，过分强调消费者利益作为单一独立的竞争法实施诉求，容易混淆竞争法价值。
所以说，将大数据纳入竞争法视阈予以调整不仅符合大数据的基本特征，而且满足竞争法运行的现实价值，总体而言，大数据应该具有竞争法属性，并受到竞争法规制。微软通过并购领英便可获取领英拥有的大量的用户数据流，而互联网平台型市场具有的用户粘性和锁定效应(即社交平台的转换成本较高[28]——用户的社交生活以社交软件为依托)，使得用户难以在短时间内转向使用其他社交软件，[29]如此一来，微软便能持续、稳定且有效地获取大量用户的使用数据，这无疑为其进一步巩固在计算机软件市场的优势地位奠定了大数据设施基础。二、大数据于竞争法上的意义 (一)大数据对市场竞争的正向激励价值 大数据之于市场竞争的功能体现在多个方面，以微软(Microsoft)并购领英(LinkedIn)、Facebook收购WhatsApp、TomTom收购TeleAtlas等为代表的跨市场经营者兼并案，集中展现了大数据强大的市场反馈预测循环加强效应和链接传导功能。使用者在使用各种软件时会产生各种数据流，同时会不断探索软件的使用边界，并希望自身的需求能够反映在计算机技术上。
事实上，可能由于专业科技知识及背景的缺乏导致法官的裁判容易出现问题，无论是过激的或过于谨慎的裁判，都可能延滞互联网技术的创新使用，以至于阻碍整个互联网行业的发展。[62]参见陈兵：《网络经济下相关市场支配地位认定探析——以3Q案为例》，《价格理论与实践》2015年第9期。
在此基础上，平台经营者借助人工智能技术，通过机器学习自主挖掘数据，可进一步锁定消费者的更多信息(隐私)，此际，一旦发生信息泄露或滥用事件，由此造成的危害往往难以评估。此正所谓大数据时代挟用户以令天下，超级平台正在上演顺者昌，逆者亡的赢者通吃传奇，只有靠近甚至进入占据大数据优势的平台经营者才能获得更大的发展空间。
算法与算力在现实商业活动中已构成了经营者所掌握的一种商业秘密和竞争能力，而其他经营者通过对前述经营者所拥有的大量数据的爬取，甚至恶意窃取，已然实在地影响到了被侵害者的市场竞争基础，不正当地攻击了经营者的竞争能力，存在被认定为不正当竞争之可能。[4]See Bruno Lasserre, Andreas Mundt, Competition Law and Big Data: The Enforcers View, Italian Antitrust Review, (1), 2017, p.88. [5]参见梅夏英：《数据的法律属性及其民法定位》，《中国社会科学》2016年第9期。国外对大数据的定性虽不统一，但对部分特征已有共识，即大数据不是大量数据的简单叠加，而是具有多个维度，一般可被概括为数量(volume)、速度(velocity)和多样性(variety)，[10]甚至包括增加的价值(value-increase)。故此，当前亟待从大数据自身特征及竞争法属性评价入手，在充分结合大数据于市场竞争的激励功能的基础上，聚焦大数据给竞争法规制理念、规则体系及规制方法等带来的挑战，适当扩展竞争法规制的逻辑链条，由强调事中、事后规制，前展至事前规制，并引入系统规制，建立具有预防性和整体性的规制系统。由此，对现行规制方式和规制技术的科技含量提出了更高要求，以科技手段规制科技滥用将有利于更好地推动竞争法的实施，助力竞争法实施的智能化建设。事实上，实践中已经出现了偷取和破坏数据和大数据被认定为违反《反不正当竞争法》并受到竞争法处罚的案件，[51]说明竞争法已经扩展了现行竞争法规制的基本范畴，较竞争法理论已经有了实然的发展，也进一步拓展了对民法和刑法视阈下的大数据属性的辨识。
[43]参见张平：《〈反不正当竞争法〉的一般条款及其适用——搜索引擎爬虫协议引发的思考》，《法律适用》2013年第3期。通常，我们对某一对象法律属性的判定，主要是从该对象是否具有该类法律之一般意义、是否符合该类法律之主要特征入手。
参见翟巍：《欧盟谷歌反垄断案》，《网络法律评论》2014年第1期。[49]综合两法之核心，竞争法的核心则在于保护自由公平竞争的市场秩序。
[20]只能通过控制服务器、手机、硬盘等固定载体的方式控制数据，不能与载体分离。这也从一个侧面说明了部门法的范畴和特征决定了其在观察维度和解释路径上的差异。
加之大数据所依托的互联网平台有别于传统单边市场的双边市场特征，使其市场法律规制路径的构建更加复杂。同时，还应该充分重视大数据技术在竞争法规制实践中的运用，以便于提升竞争法实施中的科技含量和科技手段。[52]其实，作为互联网进阶时代一个不争的事实，大数据已经成为了从事互联网经济的广大经营者——不论是具有市场支配地位的经营者，抑或与之可能产生竞争关系的其他经营者——参与市场竞争的重要组成部分和核心竞争力。[5] 实践中，人们经常将数据(data)与信息(information)混用，其实信息的外延要大于数据，数据只是信息表达的一种方式，除电子数据外，信息还可以通过传统媒体来表达，[6]亦即信息因其内容而具有意义，但这些具有特定意义的信息并不仅仅由电子数据来传播，数据作为信息技术媒介只为其首要特征。
Facebook在用户数据市场上的优势地位给数据安全带来了极大隐患，存在着滥用数据及其市场力的可能。事实上，大数据技术能够做到量化传统数据收集技术所无法收集的一切事物，将现象转化为可制表分析的量化形式，尽量将一切予以数字化。
[20]同样，对于数据的财产性也是争议颇多，有学者认为，数据因其非客体性，不具有独立的经济价值，而不具财产性，[21]但是，随着以贵阳大数据交易所为代表的数据交易市场的开启，可以预见，相关争议可能会成为过往，抑或会变得更加激烈，也就是说，数据的经济性是否可以证成其财产性仍需要更进一步的分析论证。[61]这直接影响到竞争法实施的维度和现实效用。
有关竞争法实施维度及其对消费者利益的保护问题，我国学界素有争论，其焦点在于竞争法实施对消费者利益能否构成直接保护，消费者利益是竞争法实施的反射式间接利益还是直接利益，进而争论消费者利益能否单独成为竞争法实施的直接诉求。[41]也就是说，由于经营者与竞争规制者所处的立场不同，即便是竞争规制机构可以或者已经发现未来的竞争者构成潜在的(指投机性的)威胁，却苦于没有足够的证据证明市场自由公平的竞争秩序可能因此受到损害，故而也就无法提前规制现在看来不具有危害竞争秩序但未来可能存在极大竞争损害的行为。
阿里巴巴新零售战略在向本地生活服务的纵深拓展上取得了重大突破。[18]目前，以王利明教授为代表的民法学者认为，个人信息权是一种独立人格权，张里安教授亦认为，纵观个人信息权属性的六大学说，唯有独立人格权符合个人信息权的内在属性，能够涵盖个人信息权的人格利益与财产利益属性，因此，个人信息权在法律属性上应视为一项独立的人格权。2017年日本公正交易委员会竞争政策研究中心发布了《数据与竞争政策研究报告书》，标志着日本也开始对数据垄断行为施以竞争法规制。以欧盟处理的Google收购DoubleClick案(以下简称谷歌案)为例，谷歌建立的用户数据库不仅包括了用户的IP地址，还包括了小型文本文件(cookie)，而该种文件极易受到盗窃、计算机病毒等威胁。
[11]数量是大数据的最基本要素，单个数据并无过高的价值，称为大数据，很大程度上是因其所依托的数据量庞大。支持成本效益论者认为，预防原则不仅付出的代价过高因而昂贵，而且不具事实可行性。
(参见陈兵：《我国〈反垄断法〉滥用市场支配地位条款适用问题辨识》，《法学》2011年第1期。特别是当现有市场支配地位者利用大数据技术和资源消灭潜在的竞争威胁、构筑过高的市场进入壁垒时，更是以牺牲市场自由公平竞争秩序为代价来维持和巩固其市场支配地位，其动机和行为的反竞争性和封闭性显露无遗，其危害之巨、影响之深必须予以高度重视。
于此情形，在当前竞争法规制理念和框架之下，竞争规制机构尚难以依法有效地介入相关的调查与审查，由此放任了对未来市场上自由公平竞争秩序的预期损害行为的发生。犹如前文对大数据于市场竞争的正向和逆向激励的分析所示，大数据已经对市场竞争产生了重大影响，而且对消费者利益的威胁亦始终存在，如果放任其对现实竞争利益与消费者利益的影响，着实有悖于竞争法制定与实施的基本价值目标。